解决优先股与公司治理问题的几点建议

   近期，网上频频介绍“股神”巴菲特购买高盛优先股两年半收益率达74%的经典案例，但实际上我们必须清楚地认识到优先股的“优先权”受到诸多因素的牵制和影响。例如，公司管理层的经营决策可能会影响到优先股股息的分配；公司资不抵债或进入破产程序时，优先股股东并无实质性的保护；等等。鉴于此，解决好优先股股东与公司治理的法律问题，对于保障优先股股东的权益同时预防其权力的滥用至关重要。为此，笔者在此提出解决优先股与公司治理问题的四个建议。

    （一）优先股股东的权利和义务应在公司章程和股东协议中详细规定

    优先股股东与公司的关系是合同关系。早在1 95 1年，优先股持有人古特曼起诉美国依利诺依中央铁路公司，要求被告支付1 937年至1 948年之间所累积的、未支付的优先股股息。该案最终以原告败诉结局，主要原因是原告所持的优先股在契约中明确规定该优先股的股息不累积，且契约中没有词句能使普通人得出优先股股东享有累计股息权利的结论。美国联邦上诉法院第二巡回法院在审理该案后认为：优先股股东的主要权利来自于契约属性的合同；法庭在处理优先股股东与公司的纠纷时，应尊重优先股股东与公司订立的、具有真实意思表示的契约性权利和义务；法庭不得试图修改具有完全行为能力的成年人之间自愿订立的、且已经实施的合同。为了强调合同的重要性，法院在该案中还引用了一句突出契约自由的名言：“合同，是合同，还是合同。”

    鉴于优先股股东的主要权利来自合同的约定，笔者认为，公司章程和股东协议对于

保障优先股股东的权利极为重要。我国新公司法为公司章程和股东协议的约定提供了广阔的空间，充分体现了契约自由精神。因此，优先股股东的权利和义务应通过详尽的章程和股东协议约定来予以规范。

    我们常说，有救济才有权利。优先股股东的权利要从两方面来细化落实：一方面，在公司章程和股东协议中要明确优先股股东的具体权利；另一方面还应规定优先股股东权益被侵犯时的具体救济措施。举例来说，优先股一般没有表决权，但在公司的重大决策或重大变化会影响到优先股股东权益的时候，优先股股东则可发表意见并享有相应的投票权。很高兴的是，《国务院关于开展优先股试点的指导意见》也提到了这一点，规定在公司减少注册资本、公司合并和分立、公司连续两年不按约定支付股息等情况下，优先股股东应恢复表决权。

    除此之外，笔者建议在公司章程和股东协议中设计详尽的条款来实现“竭尽公司内部程序”的思想，以便于尽量通过协商的方式解决争议，节约司法资源。举例来说，《国务院关于开展优先股试点的指导意见》提出优先股的转换选择权，可由发行人行使，也可由优先股股东行使。那么，“竭尽公司内部程序”的思想就要求相关当事人在实体和程序方面都作出详细的约定，如转换的条件、价格、比例以及程序等方面。针对不同类别的优先股，公司章程和股东协议应根据其特点规范其发行、赎回、转换及权利等方面的内容。例如，就非累积优先股而言，公司出现不支付或无力支付优先股股息的情况会使非累积优先股股东处于极其不利的地位，公司章程和股东协议应规定非累积优先股在公司有利润的年份自动作为累积的优先股对待。

    （二）在保障公司作为以营利为目的社团法人正常运转的同时，对普通股股东和优先股股东的权利予以制衡

    公司作为以营利为目的社团法人，它的营利性是根深蒂固的。公司存在的目的就是追求超出资本的利润，并将利润分配给股东。所以，不论普通股股东还是优先股股东都要接受公司的社团性、法人性、营利性这三个特点，有义务保障公司的正常运转。由于普通股股东和优先股股东所处的地位不同，他们各自的权利、义务有很大的差别，而这种差异可能会造成普通股股东滥用权利侵害优先股股东的利益，优先股股东也可能滥用其权利来阻碍公司的正常运转。

    例如，公司当年有盈利但普通股股东却决定不派股息。针对这种影响优先股股东权益的情况，一方面可以规定普通股股东必须持有一定数量的优先股，将其利益与其他优先股股东利益捆绑在一起；同时恢复优先股股东的表决权，有权对公司的经营决策发表意见。另一方面，建立证监会肖钢主席提出的“侵权行为人主动赔偿投资者制度”和“承诺违约强制履行制度”。又如，针对普通股股东随意侵占公司资金或通过关联交易侵害公司利益等情况，应规定优先股股东的一些救济措施，包括“证券侵权民事赔偿制度”和“监管机构责令赎回制度”。

    当然，在公司实务中，优先股股东也可能滥用其在特定情况下恢复的表决权等权利影响公司的正常经营。例如，在公司并购交易中，由于并购交易涉及优先股股东的利益，其在行使表决权过程中可能会滥用权力漫天要价，延缓或阻碍并购交易的实现。处理这一问题，笔者认为可以借鉴《加拿大商业公司法》的做法，虽然在涉及优先股股东利益的决策上优先股股东具有表决权，但如果该决策有利于优先股股东的权益，也就是说优先股股东因此而获得额外权益，则优先股股东无须行使表决权。这一设计实质上是对优先股股权除外情况例外处理，充分体现了效率和公平的和谐。

（三）运用商事判断规则提高公司经营效率，同时预防董事、高管违反诚信义务

公司的经营有其竞争性和复杂性，要为公司和股东创造最大价值，这里的股东当然也包括优先股股东，就必须鼓励董事、高管在经营中大胆创新，允许他们试错。因此，一方面要强化董事、高管的诚信义务，另一方面要谨慎地平衡他们与公司、股东之间的利益关系，这是公司治理要解决的一个重要课题。笔者认为在处理公司治理问题中应借鉴商事判断规则，使董事、高管在勤勉尽责的情况下免责，确保公司的经营效率。

对于董事、高管违反诚信义务，我国《公司法》第149条第1款列举了公司董事、高管七大失信行为，但遗憾的是，对于这些失信行为给公司造成的损失，《公司法》第150条规定的董事、高管赔偿条款却非常笼统。

考虑到优先股股东在公司中的弱势地位，笔者建议借鉴英美商事法律制度中的先进做法，为优先股股东提供有效的救济渠道，制定具体的救济措施。例如，董事、高管违反诚信义务时应承担什么样的赔偿责任，举证责任如何分配等。这些问题不解决，优先股股东的权利就会成为宣示性的权利。除此之外，为加大对优先股股东权利的保护力度，笔者建议借鉴《加拿大商业公司法》的先进做法，扩大对优先股股东的保护范围。例如，对上述七大失信行为的范围可以从公司扩大到公司的子公司和／或关联公司。

    （四）赋予优先股股东充分的知情权，但同时对该权利予以制衡

    无论是普通法系还是大陆法系，信息不对称都是公司经营中常见的问题。控股股东往往凭借资本多数决、公司商业秘密等原则拒绝向中小普通股股东、优先股股东以及弱势的利益相关者提供有关公司经营和财务的信息。由于优先股股东一般情况下不参与公司的经营管理活动，也无表决权，所以在公司治理上要特别注意保护优先股股东的知情权，当然同时对其权利予以制衡。

    《加拿大商业公司法》规定了十二项股东救济措施，其中至少有四项措施是用来解决信息不对称这一难题的。这四项救济措施就是著名的压迫性救济，以及调查权、知情权和查账权。具体而言，加拿大从两个层面来解决股东的知情权问题，第一层面是将知情权赋予公司的审计师，由审计师对公司的财务报表进行独立审查并作出审查报告；第二层面是将查账权赋予公司的股东，并规定具体救济措施。公司侵害股东知情权所面临的惩罚极其严厉。例如，公司拒绝向股东寄送年度财务报表，或者无理拒绝股东在公司正常营业时间去公司查阅有关财务资料并作出摘录，公司注册机构或任何先关利益者则可向法院申请解散公司。除此之外，法院可以任命公司注册机构或其他机构对公司进行调查，也可以直接要求公司提供相关文件资料等。

值得一提的是，这些救济措施的调查取证范围非常宽泛。例如，被调查对象可以是公司，也可以是任何关联公司；可以是本人，可以是相关利益人，包括公司的前任或现任董事、高管、职员或代理人等。这些被调查对象有义务参加听证会并且提供证据。当然，《加拿大商业公司法》在保护股东权益的同时对其权利的制衡措施也非常明确。例如，对于优先股股东的不合理要求，《加拿大商业公司法》明确规定公司可以向法院申请禁止披露该信息，避免优先股股东滥用知情权。《国务院关于开展优先股试点的指导意见》也提到了信息披露，但和笔者前述的角度不完全相同。

结语

    正当优先股还在热议过程中，网上已经出现了这样一段话：“保险公司之间或者保险公司与银行之间相互发行同等金额相同股息率的优先股，双方不需要有资金往来，通过交易对冲，完全解决成本问题。当然这种简单模式可能会引发监管层的限制，但是如果有多家公司采用相互轮转的发行方式，则能规避这一监管。”我们暂且不去评论这种说法的对与错，但它让笔者想起美国著名法理学家埃德加·博登海默在其《法理学：法律哲学与法律方法》书中有名的一句话：“法律仿佛是一座有许多厅、室、角落的大厦，用一盏灯很难同时照到每个室和角落。由于技术和经验的限制，其困难就更大。”任何法律规定难免有缺憾，难免有滞后性，与优先股有关的法律规定也一定会是如此。所以推行优先股，不仅需要我们研究公司治理问题，还需要我们共同努力去营造诚信的法律文化，营造既保护效率又兼顾保护公平的商事法律环境。

摘自华南企业法律论坛“中国股权投资与公司治理”研讨会 国浩律师事务所 薛义忠《优先股与公司治理的若干法律问题思考》

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