南京劳务派遣员工的深圳工伤索赔之路 律师解答疑难工伤案件

案情简介：

2010年10月29日，广东省X谊国际企业服务有限公司深圳分公司与徐X梅签订期间为2010年10月29日至2012年10月28日的劳动合同，但通过广州X天企业管理服务有限公司深圳分公司购买工伤保险，派遣徐X梅在南京市X天连锁酒店工作。2012年2月24日，徐X梅在上班途中发生交通事故，2012年11月30日经深圳市人力资源和社会保障局鉴定为十级伤残，广东省X谊国际企业服务有限公司深圳分公司于2012年10月23日发出通知函解除劳动合同关系。

案件难点：

1、签订劳动合同的单位、购买工伤保险的单位及员工实际工作单位为三个独立主体时，由谁承担徐X梅的工伤赔偿责任?

2、南京市员工往返深圳市办理工伤认定、伤残鉴定及工伤补偿申领手续产生的交通费、食宿费是否可向用人单位主张?

3、工伤医疗期满后，劳动者持医院出具的诊断证明书经用人单位准假期间，劳动者可享受怎样的工资待遇?

4、在工伤伤残鉴定结论尚未下发期间，用人单位单方通知解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同行为?

劳动仲裁诉求及仲裁裁决：

诉求：                                    裁决结果：

1、伤残就业补助金11028元           1、支付伤残就业补助金11028元

2、食宿费700元、交通费1448元    2、食宿费、交通费800元

3、2012年2月25日至2012年7月10日期间工资3264.95元 3、2012年2月25日至5月24日期间工资1064.61元

4、违法解除劳动合同赔偿金8930.2元 4、违法解除劳动合同赔偿金8317.24元

5、2012年年假工资1026.46元 5、2012年年假工资764.8元

律师解析：

1、签订劳动合同的单位、购买工伤保险的单位及员工实际工作单位为三个独立主体时，由谁承担徐X梅的工伤赔偿责任?

如今许多用人单位都选择劳务派遣的形式来用工，甚至是集团公司注册一个具备用工资格的公司专门向其他关联公司派遣劳动者，以此来规避可能产生的用工风险，从长远角度来讲，在发生类似工伤等意外事故时，用这个公司来对外承担责任，以保全其他核心业务公司的利益。

本案中，广东省X谊国际企业服务有限公司深圳分公司与徐X梅签订劳动合同，却通过广州X天企业管理服务有限公司深圳分公司购买社会保险，以后者为主体办理工伤认定及工伤补偿申领，主要目的如前所述，作为徐X梅的代理律师，从维护委托人权益的最大化的角度出发，我们选择将二者作为共同被申请人提起劳动仲裁，请求二者承担连带补偿及赔偿责任，以便在执行中被申请人有足够的债务履行能力，委托人可选择任意一个主体要求承担全额责任，可选择任意主体承担责任的比例和份额，能够保证案件的实际执行效果。

而在劳动仲裁时不把徐X梅实际工作单位南京市X天连锁酒店列为被申请人的原因如下：一是《劳动合同法》规定在发生劳动争议时，将派遣单位作为被申请人。二是缩短仲裁时间，避免深圳市仲裁委向南京市用人单位送达应诉材料导致案件不能及时安排开庭。

2、南京市员工往返深圳市办理工伤认定、伤残鉴定及工伤补偿申领手续产生的交通费、食宿费是否可向用人单位主张?

依据《工伤保险条例》等法律法规，仅有明确规定工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费用从工伤保险基金支付，并未规定受伤职工前往异地办理工伤认定及伤残鉴定等事项产生的费用向谁主张。结合本案，深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会做出的裁决书，酌情支持了委托人关于交通费及食宿费用的主张，笔者认为出于以下考虑：

(1)、《工伤保险条例》的立法原理为“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”，从这个角度出发，保护受伤职工的利益、补偿受伤职工是根本，本案裁令用人单位承担此类费用虽无明确法律依据，但符合《工伤保险条例》的立案原理。

(2)、本案中徐X梅从未离开过南京市，应聘、入职、正常出勤直至受伤都在南京市进行，导致徐X梅需要往返深圳办理工伤认定等事项的根本原因为劳务派遣单位不规范用工，属于导致损失发生的过错方，从公平原则的法律原则出发，也应当由过错方承担责任。

3、工伤医疗期满后，劳动者持医院出具的诊断证明书经用人单位准假期间，劳动者可享受怎样的工资待遇?

法律明确规定工伤医疗期间的工资待遇不变，这一点并无争议。本案的复杂点在于，超过工伤医疗期后，徐X梅持有医院出具的诊断证明书，建议休假，徐X梅向用人单位履行了请假手续，也得到了批准，那在此期间可享受什么工资待遇呢?笔者认为应当是一般员工休息休假的医疗期待遇，遵循《深圳市员工工资支付条例》的规定，用人单位在上述期间应当按照不低于劳动者本人正常工作时间工资的60%支付员工病假工资，也不得低于最低工资标准的80%。

4、在工伤伤残鉴定结论尚未下发期间，用人单位单方通知解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同行为?

答案是肯定的，属于。依据《劳动合同法》第42条第二款的规定，用人单位不得与因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的员工解除劳动合同;依据《劳动合同法》第42条第二款的规定，用人单位不得与患病或者非因工附上，在规定的医疗期内的员工解除劳动合同。结合本案，用人单位在徐X梅尚未取得工伤伤残鉴定结论前单方通知解除劳动合同已经违法，如果这一点还可以以徐X梅可能没有伤残等级，没有丧失劳动能力为由来辩驳的话，那么徐X梅尚在法律规定的患病的医疗期内这一点是毫无争议的，此期间单方解除劳动合同属于违法解雇，应予支付非法解除劳动合同赔偿金。

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