有限公司章程的设计空间

    《公司法》（2013年修订）的实施，赋予了有限责任公司在公司治理和财产投入和分配方面更大的自治空间。公司投资人和管理层本可以在此基础上设计更加灵活适用的治理模式和利益分配机制，但由于对章程作用的忽视，导致无论是新设公司还是已经运营多时的公司，均对章程仅视作模板文件，少有问津。

一、积极可用的设计空间

    作为专注于公司法律事务的执业律师，笔者认为，章程至少能在以下几个方面改善有限公司的运作。

  （一）章程中可以设定不同于出资比例的分红比例或分红模式（《公司法》第34条）；

    如创业型公司在初创时，创始人有知识产品和发展规划，但急需资金投入。为此，创始股东可以在引进投资人时约定，投资人可以在一定期限内优先收回投资。如此，既能满足公司创业初期的资金需求，也能打消投资人的顾虑，实现双赢。

  （二）章程中可以设定不同于出资比例的表决机制（《公司法》第42条）；

    之前的《公司法》规定和公司运作实践均实行股东按出资比例对公司重大事务进行表决的模式。2013版《公司法》实施后，情况正在发生变化。对于创始股东而言，其对分红权的关注可能稍逊于对管理权的关注，其可能为了掌握管理权而牺牲部分分红权。为此，可以通过章程设定，创始股东在股东会享有更大的表决权，以实现对公司的控制。

  （三）章程可以自由规定股东出资的时间、次数等（《公司法》第25条）；

    不同于以前《公司法》规定股东应在首次出资后2年内缴清剩余出资（投资控死为5年以内），且首次出资额不得少于注册资本总额的30%。2013版《公司法》取消了股东出资时间、次数方面的强制性限制，实际上允许股东可根据公司运营实际情况灵活出资，如此，更有利于股东根据公司的运营实际而灵活出资，减少公司的资金占用和融资成本。

  （四）章程可以设定不同于法律规定的股东会议事方式和表决程序（《公司法》第41、43条）；

    股东会的议事方式包括：会议召集人（主持人）、召集时间、普通多数和特别多数相对应的不同事项、表决有效性等。

    由于会议召集人和主持人、部分特别多数表决事项已经《公司法》作出明确规定，且该法未授权章程对此予以自由规定，因此，章程可以自由规定的议事方式和表决程序范围包括：

  1、除公司分立、合并、清算和变更公司形式；增减注册资本、及变更公司章程这些重大事项以外的一切事项，其他事项均可由章程自由划定重大事项或普通事项的范围，且章程还有权自由设定重大事项或普通事项所对应的有效表决权比例。

  2、虽然《公司法》规定股东会召开前应提前15天通知其他股东相关议题，但章程可以对此时间要求作出不同规定。

    （五）章程可以设定实际控制人的一票否决权（《公司法》第48条）；

    《公司法》虽规定一人一票表决制度，但同时规定，董事会的议事方式和表决制度，除《公司法》有规定的外，由章程规定。

    上述规定其实赋予了章程很大的设计空间。

    如章程可以设定董事会的有效表决条件：普通事项的普通多数决，重大事项的特别多数决。

    同时设定董事会重大事项的无效表决情形，如实际控制人否决等。

  （六）章程可以设定不同于法律规定的股权转让程序（《公司法》第71条）；

    由于《公司法》对有限公司股权转让采取不禁止的原则，因此，章程可在不实质上禁止股权转让的前提下，设置限制股东转让股权的程序性条件，以实现现有股东、隐名股东或实际控制人利益的最大化。

  （七）章程可以通过设定公司解散情形从而为股东退股创造条件（《公司法》第74条）；

    《公司法》第74条第一款第三项规定：公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

根据以上规定，股东在创立公司设计章程时，可以将未来可能导致公司僵局或损害小股东利益的情形设计为解散情形。届时，一旦出现类似情形，受损股东可以据此要求公司回购股权，从而退出公司。

二、违法无效的章程设计

    但是，在作出积极的章程探索和设计时，也要防止因设计不善或违反法律规定而致所设计的章程条款无效的情形。

    最易出现在章程设计无效的情形包括限制或禁止股权转让；以及强制股东退股的类似规定。

  1、关于股权转让的限制或禁止

    《公司法》规定了股东可以自由转让股权的权利，对于其他股东而言其实只有同意转让的权利。因为其他股东要么同意转让股东对外转让股权，要么自己购买拟转让的股权，别无他策。也就是说，股东无论是对外还是对内转让自己的股权都是自由的。

    但《公司法》却规定，章程对股权转让另有规定的，从其规定。

    由此似乎章程的规定优先于法律的一般规定，但这种优先到底有多大的尺度呢？

    由于章程是以多数股东或全体股东的意思表示形成的公司意志，与转让股权的股东的个人意志并不永远或完全吻合。当章程由全体股东签署同意而形成时，章程代表的公司意志完全等同于每一签字股东的个人意志。此时，章程中规定的对股东转让股权的任何禁止或限制条款均视为股东自己对自由转让股权权利的放弃或限制，无可厚非。

    但当章程只是多数股东的意志形成的公司意志时，对于未在章程上签字同意的股东而言，任何限制或禁止其转让股权的章程规定，则构成对该部分股东转让股权的自由权利的侵犯，从而不具有法律效力。

    因此，虽然章程可以对股东转让股权设定限制，但前提是不应以对股东自由转让股权设置实质上的障碍或禁止，除非已经取得转让股东的明确书面同意。

  2、关于强制股东退股

    众所周知，股东退股相当于从公司抽回出资，一般为法律所禁止。

    但《公司法》在第74条中专门规定了弱势股东可以要求公司回购其股权从而退出公司的情形。

    上述情形是股东可以退出公司的法定情形。

    股东退出公司是否有约定情形呢？

    虽然《公司法》并未明确规定，但公司按照法定程序减资的行为，其实质也是减少了公司股东认缴的出资额，构成了公司所有者权益的减少，实质上构成股东完全或部分退股的情形。此时为了维护债权人的利益，《公司法》要求公司为债权人利益提供担保方可实施减资。

    也就是说，在公司向债权人提供担保的情况下，公司可以同意向某一股东或部分股东定向减资，从而使被定向减资的股东退出公司，这种公司资金减少的行为并非暗中秘密的减少从而不构成抽逃出资，应该不为法律所禁止。

    除了上述法定退股和法定减资情形之外，股东任何其他情形的退股，都构成抽回出资，因可能侵害债权人利益而为法律所禁止（《公司法》第35条）。

    因此，任何不符合法定退股的情形，或任何不符合减资及担保的股东或股金的退出行为，都可能被司法机关认定为抽逃出资，从而构成无效的章程规定。

    总之，公司章程的设计和运用，还将随着公司控制权设计和行使的实践效果和创始股东的实际需求而不断丰富和创新发展。

本文出自北京市盈科（深圳）律师事务所 盈科并购与重组专委会 郑绪华律师